Le Pacte Dutreil pour les société patrimoniales ?

Le Pacte Dutreil pour les sociétés immobilières patrimoniales ?

75% d’abattement sur votre patrimoine Immobilier ?

Une décision du Conseil d’Etat du 23 janvier dernier concernant le Pacte Dutreil (commentaire ci-après) nous amène à de nouvelles réflexions sur la gestion de patrimoine des société immobilières patrimoniales ou des holding mixtes.

Nous avons demandé à un un Maître des Requêtes du Conseil d’Etat de nous éclairer sur cette question.

Le gain : 75% d’abattement sur votre patrimoine immobilier en terme de droits de succession (et d’IFI?)

Pour aller à la source nous avons voulu otenir le commentaire d’un membre du Conseil d’Etat pour être rassurés sur la matière. L’occasion pour nous de revenir à l’essence même du Pacte Dutreil.

Pour l’application patrimoniale de cette décision importante contactez-nous car les effets peuvent être très favorables à votre patrimoine.

contact@montaignepatrimoine.fr – 05.56.06.31.09

Jean-Marc Vie – Maître des Requêtes au Conseil d’Etat

Le commentaire de Jean-Marc Vié – Maître des Requêtes au Conseil d’État.

Transmission d’une entreprise familiale : le Conseil d’Etat assouplit les conditions permettant de bénéficier du « Pacte Dutreil »

Par une décision du 23 janvier 2020, le Conseil d’Etat a annulé la doctrine administrative qui exigeait, pour bénéficier de l’exonération des droits de mutation lors de la cession de parts d’une société exerçant pour partie une activité civile, que le montant de son actif brut immobilisé représente au moins de 50 % du total de l’actif brut, afin de pouvoir la regarder comme une « société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ». Désormais, c’est par un faisceau d’indices que l’on appréciera si l’activité est, de manière prépondérante, industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a créé le dispositif d’exonération partielle des droits de mutation lors de la transmission d’une entreprise, plus connu sous le nom de « Pacte Dutreil », du nom du secrétaire d’Etat aux petites et moyennes entreprises, au commerce, à l’artisanat, aux professions libérales et à la consommation de l’époque. Codifié à l’article article 787 B du code général des impôts (CGI), ce mécanisme permet de bénéficier d’une exonération, à concurrence de 75 % de leur valeur, des droits de mutation dus sur les parts d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs. Il s’agit donc d’un dispositif particulièrement attractif pour céder son entreprise. Le but de la mesure n’étant pas de faire un cadeau aux contribuables, mais de pérenniser les entreprises concernées, le bénéfice du dispositif est soumis à certaines conditions, dont notamment un engagement de conservation des titres collectif pendant au moins deux ans et individuel pendant au moins 4 ans pour une partie des titres.

Retour sur la genèse d’un dispositif de plus en plus ouvert, mais complexe

Le « Pacte Dutreil » est déjà ancien mais a connu de nombreuses évolutions. Une première tentative a eu lieu à la faveur de la loi de finances pour 1996, qui prévoyait une exonération de droits de mutation à titre gratuit, dans certaines limites et sous certaines conditions, lorsqu’ils sont transmis entre vifs, pour les biens professionnels au sens de l’impôt de solidarité sur la fortune. Mais cet essai s’est soldé par un échec puisque le Conseil constitutionnel a censuré ces dispositions au motif qu’elles créaient une rupture caractérisée dans l’égalité devant les charges publiques.

Il a fallu ensuite attendre la loi de finances pour 2000 pour voir la création d’une exonération partielle des droits de mutation par décès à hauteur de 50 % sur les transmissions d’entreprises, que celles-ci soient exploitées sous la forme d’une société (article 789 A du code général des impôts) ou sous la forme individuelle (article 789 B du code général des impôts). Cette exonération partielle ne s’appliquait cependant pas pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit entre vifs.

C’est l’article 43 de la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique qui a étendu ce dispositif d’exonération partielle aux donations d’entreprises consenties en pleine propriété : c’est l’objet du  Pacte Dutreil.

Depuis, le dispositif a été raffiné et amélioré. Au taux initial de 50 % d’exonération a ainsi été substitué, en 2005, le taux actuel, nettement plus favorable, de 75 %. En 2005, également, a été autorisé l’apport de titres soumis à engagement à une société dont l’objet unique est la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement d’une participation dans la société dont les parts ont été transmises. Fin 2007, la loi a adouci la condition d’engagement individuel de conservation des titres, en réduisant sa durée de six à quatre ans. Elle a aussi prévu que les titres soumis à l’engagement individuel de conservation pourraient désormais être apportés à une société détenant des participations dans une ou plusieurs sociétés du même groupe que celle dont les parts ou action ont été transmises. Elle a, de même, permis la donation des titres ou des biens qui font l’objet d’un engagement individuel à des descendants, sous réserve que ceux-ci poursuivent l’engagement individuel jusqu’à son terme.

Fin 2018, la loi de finances pour 2019 a notamment étendu le dispositif aux sociétés unipersonnelles, simplifié l’apport de titres à une société holding et allégé les obligations déclaratives conditionnant le bénéfice de l’exonération. Mais elle a surtout notablement abaissé les seuils de conservation requis pour bénéficier de l’exonération. Auparavant, l’engagement collectif de conservation devait porter sur au moins 20 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société s’ils étaient admis à la négociation sur un marché réglementé ou, à défaut, 34 % au moins, y compris les parts ou actions transmises. ». Désormais,  ces seuils sont passés, pour les société non cotées,  à 17 % pour les droits financiers et 34 % pour les droits de vote, et, pour les sociétés cotées, à 10 % pour les droits financiers et 20 % pour les droits de vote.

Des conditions de forme contraignantes

Pour n’avoir à payer que 25 % des droits de mutation lors de la transmission d’une entreprise, le contribuable ne devra pas souffrir de phobie administrative. Cette exonération partielle est en effet subordonnée au respect de certaines formalités. Les héritiers, donataires ou légataires d’actions ou de parts de sociétés qui demandent à bénéficier du dispositif doivent ainsi communiquer au service des impôts compétent pour enregistrer la déclaration de succession (ou de don manuel ou l’acte de donation), au jour de la transmission et dans les délais prévus pour cet enregistrement, toute une série de documents. Ces derniers concernent notamment l’identité des associés ayant souscrit l’engagement de conservation, la description des titres concernés, et comprennent une attestation de la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation.

Mais ce n’est pas tout puisque, postérieurement à la transmission, chacun des héritiers, légataires ou donataires doit adresser tous les ans au service des impôts des entreprises dont dépend le domicile du défunt une attestation individuelle certifiant que les conditions du régime sont remplies, en particulier l’engagement de conservation des titres et l’engagement tenant à ce que l’un des associés exerce effectivement son activité professionnelle principale dans la société pendant cette même durée. De même, la société doit, jusqu’à l’expiration de la durée de conservation annoncée,  adresser au service des impôts une attestation certifiant que l’engagement collectif de conservation souscrit par le défunt (ou par ses héritiers ou légataires ou par le donateur) est toujours respecté au 31 décembre de chaque année.

La principale condition de fond, tenant à la nature de l’activité exercée

L’article 787 B du code général des impôts prévoit que le « Pacte Dutreil » ne s’applique qu’aux sociétés ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou encore libérale (c’est-à-dire, pour cette dernière, l’activité procurant des revenus imposables au titre des bénéfices non commerciaux). En toute logique, du fait de l’engagement de conservation des parts, l’activité devra être poursuivie au moins pendant la même période et devra donc rester « industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ». Fondamentalement, le dispositif s’applique donc largement et ne semble exclure que les activités de nature civile (gestion patrimoniale, location nue) ou salariée. Enfin, sont éligibles au dispositif non seulement les sociétés mais aussi les entreprises exploitées sous forme individuelle.

La doctrine de l’administration fiscale peut paraître à première vue très libérale puisqu’elle n’exige même pas que les sociétés concernées exercent à titre exclusif une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. C’est ce qui résulte d’une réponse ministérielle du 24 octobre 2006 au député Jacques Bobe, qui précise que « le bénéfice du régime de faveur ne pourra pas être refusé aux parts ou actions d’une société qui exerce à la fois une activité civile, autre qu’agricole ou libérale, et une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale dans la mesure où cette activité civile n’est pas prépondérante ».

Mais c’est pour mieux verrouiller ensuite le dispositif en fixant en pratique un critère rigoureux pour apprécier dans quelle mesure l’activité est, de manière prépondérante, industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Le paragraphe 20 des commentaires administratifs publiés le 19 mai 2014 sous la référence BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10[1] prévoit ainsi que doivent être satisfaits deux critères cumulatifs que sont :

• le chiffre d’affaires procuré par cette activité, qui doit être d’au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total,
• le montant de l’actif brut immobilisé, qui doit être d’au moins 50 % du montant total de l’actif brut.

L’avantage d’avoir fixé des critères aussi précis est d’assurer une prévisibilité au dispositif et donc de conforter les exigences de la sécurité juridique. Le contribuable, comme le conseiller patrimonial, savent à quoi s’en tenir et peuvent eux-mêmes apprécier, sans risque de remise en cause ultérieure, si l’activité mixte est éligible au dispositif. L’administration, dans le cadre d’un contrôle fiscal, voit sa tâche facilitée et est à même d’appliquer ces critères de manière homogène sur tout le territoire.

Mais l’inconvénient d’avoir fixé de tels critères vient premièrement du fait qu’ils ne trouvent pas dans la loi, mais résultent de la seule autorité de l’administration fiscale, qui ajoute ainsi à la lettre de l’article 787 B du code général des impôts. Or, il est loisible à tout contribuable de former un recours devant le Conseil d’Etat tendant à l’annulation de commentaires administratifs de l’administration fiscale qui, fixant une règle impérative, interprète une disposition législative ou règlementaire. Ce recours en excès de pouvoir est accueilli s’il est soutenu à juste titre que cette interprétation, soit méconnaît le sens et la portée des dispositions qu’elle entend expliciter, soit pose une règle contraire à une norme juridique supérieure.

Un bol d’air bienvenu pour les contribuables

C’est ainsi que M. B. et Mme M. se sont tournés vers le Conseil d’Etat pour demander l’annulation du paragraphe n° 20 de ces commentaires administratifs, qui leur avait été opposé pour rejeter leur demande tendant au bénéfice du « Pacte Dutreil » à l’occasion de leur projet de cession, au profit de leurs enfants, de leurs parts dans le capital de leur société. Celle-ci présentait la particularité d’avoir un objet social mixte, de nature civile et commerciale, puisque son activité consistait, d’une part, en l’acquisition et la mise en valeur puis la location de biens immobiliers, d’autre part, à exercer  des transaction immobilières, gestion et gérance, et enfin, en l’achat et la revente de tous biens mobiliers ou immobiliers. Or, le montant de l’actif brut immobilisé affecté à l’activité commerciale de la société représentait moins de la moitié du montant total de son actif brut. La société ne respectait donc pas l’un des critères fixés par la doctrine administrative pour ouvrir droit à l’exonération partielle de droits de mutation.

Sans surprise, dans sa décision du 23 janvier 2020[2], la Haute assemblée accueille le recours et prononce l’annulation de ce paragraphe n° 20.

Les activités mixtes sont éligibles au Pacte Dutreil…

Le Conseil d’Etat admet en tout premier lieu – ce qui n’était pas totalement évident à la lecture de l’article 787 B – que les activités mixtes sont bien éligibles au dispositif, et que cette éligibilité résulte bien de la loi et non d’une simple tolérance administrative. A cet égard, le raisonnement semble analogue à celui tenu au titre des dispositions désormais abrogée de l’article 885 – I bis relatif à l’ISF, qui prévoyait que  « Les parts ou les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ne sont pas comprises dans les bases d’imposition à l’impôt de solidarité sur la fortune, à concurrence de la moitié de leur valeur ».

Il faut remarquer que la Cour de cassation a admis qu’il résultait de ces dispositions que les sociétés mixtes étaient éligibles au dispositif du moment qu’elles exerçaient une activité opérationnelle à titre prépondérant[3]. Par une décision de plénière fiscale, le Conseil d’Etat en a fait de même pour l’application des dispositions de l’article 150-0 D bis, concernant le régime du report d’imposition applicable aux gains de cession d’actions ou de parts de sociétés en cas de réinvestissement dans la souscription au capital en numéraire d’une société, qui vise un objectif commun au Pacte Dutreil de favoriser les transmissions d’entreprise.[4]

… sous réserve d’une activité opérationnelle principale

Le Conseil d’Etat en vient ainsi à poser le principe selon lequel les dispositions de l’article 787 B sont à interpréter comme  exonérant partiellement de droits de mutation à titre gratuit les parts ou actions d’une société qui, ayant également une activité civile autre qu’agricole ou libérale, exerce principalement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Ce faisant, la Haute assemblée se situe dans le prolongement des principes sur lequel reposait le dispositif envisagé en 1996, auquel renvoient sans ambiguïté les travaux préparatoires à l’adoption de l’article 11 de la loi du 30 décembre 1999 créant le Pacte Dutreil. Les notions d’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale sont ainsi interprétées identiquement au sens qu’elles ont au titre de l’impôt sur la fortune, ce que fait d’ailleurs aussi la doctrine administrative.

A cet égard, la cour de cassation regardait les biens professionnels, au sens de l’ISF, comme les biens affectés à l’exercice à titre principal d’une profession industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion des biens affectés principalement à la gestion d’un patrimoine privé.[5]

La doctrine est contraire à la loi car elle ajoute à celle-ci

Pour annuler la doctrine attaquée, la décision constate que la loi ne subordonne pas l’avantage qu’elle institue, s’agissant des parts et actions d’une société d’activité mixte, à la condition que le montant de l’actif brut immobilisé représente au moins 50 % du montant total de l’actif brut. La doctrine ayant ainsi ajouté à la loi, elle est, de fait et en tout état de cause, illégale.

Les critères d’une activité principalement industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale

Mais la décision est également intéressante en ce que le Conseil d’Etat se prononce sur le bien-fondé du critère tenant à ce que les immobilisations représentent plus de 50 % de l’actif brut. Ce critère est jugé non pertinent, dans la mesure où une faible part des immobilisations n’est pas nécessairement l’indice d’une activité civile autre qu’agricole ou libérale. L’activité de marchand de biens, qui correspond indéniablement à une activité commerciale, conduit à enregistrer dans l’actif circulant (stocks) les immeubles destinés à la revente, qui ne sont donc pas immobilisés. Eu égard à la faiblesse de l’actif immobilisé, cette activité a toutes les chances de ne pas être éligible au Pacte Dutreil sur la base du critère énoncé par la doctrine administrative. Il en est de même des sociétés de conseil dont l’ « actif » est principalement humain et non matériel. Il en résulte que les activités, même opérationnelles, sont inégalement capitalistiques et que le critère de la doctrine n’est pas toujours le meilleur pour apprécier la prépondérance donné à l’aspect opérationnel.

En sens inverse, on peut tout aussi bien relever que certaines activités capitalistiques peuvent être de nature civile. Ce sera le cas, par exemple, d’activités de pure gestion patrimoniale génératrices de revenus fonciers qui s’accompagne de l’immobilisation d’actifs corporels conséquents, notamment quand l’un de ses membres est une société commerciale^[6] .

Ainsi, le poids des immobilisations dans le total des actifs n’apparaît pas, par lui-même, comme un critère pertinent, pas plus d’ailleurs, tant il est approximatif, que le critère du chiffre d’affaires. Plutôt que de fixer un critère figé qui ne fonctionne pas universellement, comme le fait la doctrine administrative, la décision précise que la prépondérance opérationnelle doit être appréciée en considération d’un faisceau d’indices, déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice.

Les commentaires administratifs étant désormais annulés, c’est-à-dire désormais inexistants sur ce point et dépourvus d’effet, le contribuable dispose d’une entière liberté pour démontrer que l’activité mixte exercée rentre bien principalement dans le cadre des activités admises. Ce bol d’air qu’offre la décision du Conseil d’Etat n’est cependant pas un blanc-seing. Dans ses conclusions sous la décision Epoux Launay[7], Yohann Bénard rappelait bien, en effet, que, si la méthode du faisceau d’indices « autorise en principe la prise en compte de tous les indices disponibles, qu’ils soient qualitatifs ou quantitatifs, cela ne signifie pas qu’ils aient une valeur probante uniforme. ». Et il proposait ainsi « de prendre en considération la réalité concrète de l’activité exercée, et donc de comparer le temps passé ou même – mieux – l’énergie » respective consacrée à l’activité éligible et à l’activité qui ne l’est pas.

Jean-Marc Vié

Maître des requêtes au Conseil d’Etat

[1] Commentaires intitulés : ENR – Mutations à titre gratuit – Successions – Champ d’application des droits de mutation par décès – Exonération partielle en raison de la nature du bien transmis : transmission des parts ou actions de société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/6509-PGP.html?identifiant=BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20140519

[2] CE, 8^ème et 3^ème chambres, 23 janvier 2020 M. B. et Mme M., n° 435562 : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000041478794&fastReqId=547623363&fastPos=1

[3] Cass. com., 19 juin 2019, n° 17-20558.

[4] CE, Plénière, 13 juin 2018, M. et Mme Launay et autres, n° 395495, 399121, 399122, 399124, conclusions Yohann Bénard.

[5] Cass. com., 12 décembre 1989, n° 88-14579, Bulletin 1989 IV n° 315 p. 212.

[6] CE, 8^ème et 3^ème sous-sections, 19 novembre 2014, Cohen, n° 365719.

[7] CE, Plénière, 13 juin 2018, M. et Mme Launay et autres, n° 395495, 399121, 399122, 399124.